파견근로자라 함은 파견사업주와 근로계약을 체결하고 실제 근무는 사용사업주의 지휘명령을 받아 수행하는 근로자를 의미한다. 근로자파견은 ①파견사업주와 근로자의 고용관계, ②파견사업주와 사용사업주의 근로자 파견계약 관계, ③사용사업주와 근로자의 파견계약에 따른 지휘명령관계의 3자관계를 기초로 성립한다.

이와 같이 파견은 사업주와 근로자의 사용종속관계에서 그 주체중 하나인 사업주가 파견사업주와 사용사업주로 나뉘는 특이한 형태를 취하고 있어 근로자 보호에 취약한 모습을 보이고 있다.

기업 입장에서는 파견근로자를 사용하면 직접고용의 비용이 절감되고 인력관리가 용이하기 때문에 선호되는 반면, 파견근로자 입장에서는 고용이 불안하고 차별적 처우를 받을 위험에 처하게 되는 등 불리하다고 볼 수 있다.

근로자 파견은 근로자의 지위를 불안하게 만들 여지가 크기 때문에 그 허용에 대해 파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’)은 여러 가지 제한을 가하고 있다.

파견법 제5조에서 근로자 파견 대상업무를 상세히 규정하고 있으며, 파견법 제6조에서는 파견기간을 제한하고 있고, 파견법 제7조에서는 근로자 파견 사업을 허가 받은 자만이 근로자 파견 사업을 할 수 있도록 규정하고 있다.

이와 같은 적법 요건을 충족하지 못한 파견으로서 불법파견에 해당되는 경우 사용사업주와 파견근로자의 근로관계는 어떻게 될까?

사용사업주는 불법파견시 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 한다(파견법 제6조의2 제1항). 다만, 파견근로자의 명시적인 반대의사가 있거나 시행령에서 정하는 이유가 존재하는 경우에는 사용사업주의 고용의무 규정이 배제 될 수 있다.

사용사업주가 고용의무를 불이행하는 경우 파견근로자는 그 강제이행을 법원에 청구할 수 있다(민법 제389조 제1항). 이때 채무는 법률행위를 목적으로 하고 있으므로 파견근로자는 사용사업주의 고용의사표시에 갈음하는 재판을 청구 할 수 있다.

이에 대하여 인용판결이 확정되면 의사표시를 한 것으로 보게 되므로(민사집행법 제263조 제1항) 판결이 확정되면 근로관계가 성립한 것으로 볼 수 있다.

마지막으로 사용사업주는 고용의무가 있음에도 이를 이행하지 않은 것이기 때문에 민법 제390조에 따라 채무불이행에 따른 손해배상책임을 지게 된다. 통상의 손해에 대한 배상책임을 지게 될 것이므로 고용의무를 이행한 것과의 차액, 즉 고용했더라면 근로관계 성립시 까지 지급했을 임금상당액이 될 것이다.